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Gatillo impune: la reforma del artículo 34 del Código Penal en la ley ómnibus

Por Maximiliano Rusconi

Se incorpora una insólita cláusula de presunción a favor del sujeto que ejerce cierta autoridad. La polémica en torno a la acción para querellar o demandar a quien hubiera repelido el ataque o impedido la huida

En un ensayo de demagogia punitiva digno de las peores épocas de nuestra historia institucional el inefable Poder Ejecutivo, en el marco de la llamada ley ómnibus, regula en el artículo 344, la modificación del art. 34 del Código Penal.

La decisión es preocupante por la forma, el contenido, la técnica legislativa y también por los propósitos. Como decía mi primer maestro de Derecho Penal cuando se encontraba con algún texto o examen que ni siquiera se acercaba a los niveles de admisibilidad mínima: “…es que está todo mal”.

Según se observará se trata, ni más ni menos, de generar un ámbito normativo propicio en las fuerzas policiales y de prevención del delito en general, para el uso de violencia excesiva, lo que de modo gráfico los medios de comunicación y la comunidad conocen como “gatillo fácil”. Pero no sólo eso. De un modo, por así decirlo, exótico, el proyecto pretende que el legislador en el marco de una norma de derecho penal sustantivo se ocupe mágicamente de la cuestión procesal de si la víctima de un caso de violencia policial puede o no denunciar y/o presentarse como querellante (acusador privado) para que se investigue el delito del cual ha sido damnificada. Ello motiva, señor lector, que en el título de esta nota se hable de “gatillo impune”.

Veamos. Como adelantamos, en el artículo 344 se sustituye el artículo 34 del Código Penal en su actual redacción -que establece ya históricamente diversas circunstancias de no punibilidad del autor de un hecho- y se lo suplanta por una norma que tiene las siguientes modificaciones.

En el inciso 4º, en el que siempre se ha regulado la eximente del cumplimiento de un deber, se incorpora una insólita cláusula de presunción a favor del sujeto que ejerce cierta autoridad. Se afirma que en ese caso “la proporcionalidad del medio empleado debe ser siempre interpretada en favor de quien obra en cumplimiento de su deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo.”

Hay que decir que el Proyecto de ley ómnibus en este punto no es original. También en el anteproyecto de Reforma Integral del 2019, los miembros de la comisión pensaron que éste era el lugar para generar toda la impunidad posible en los casos de exceso policial. En ese momento se incorporaba una cláusula que disponía que no es punible, “el miembro de alguna fuerza de seguridad pública, policial o penitenciaria que, en el cumplimiento de su deber y en uso de sus armas en forma reglamentaria, cause lesiones o muerte”.

Más allá del efecto demagógico para la institución policial y las fuerzas de seguridad, hay que decir que la disposición es absolutamente inútil. Si el agente actúa en el cumplimiento de un deber entonces no hace falta ninguna aclaración adicional. Se trata ni más ni menos de una tradicional eximente que no requería el aporte de entusiastas de coyuntura. Alcanzaba con la primer parte de la norma que dispone esa no punibilidad para “el que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo”.

En la ley ómnibus en cambio se ha buscado generar ámbitos adicionales de impunidad en el contexto de la actuación de las fuerzas de seguridad. Sin embargo, la primer observación que hay que hacer debe remitir a que para la ciencia penal de todas las épocas, la idea del medio racional es propia particularmente de la eximente de la legítima defensa, es muy raro que se la vincule a la eximente genérica del ejercicio de un derecho o cumplimiento de un deber. Ni siquiera queda claro a qué se refiere el texto de la norma cuando refiere el “medio empleado” en un caso de cumplimiento de un deber, por ejemplo. Pareciera que se trata de un error sobre el ámbito conceptual de cada eximente.

¿Que significa que la necesidad racional del medio empleado debe ser interpretada a favor de quien ejerce un deber o cargo? Es muy posible que la discusión sobre el alcance de esta disposición muy poco feliz lleve a discusiones casi eternas y, sobre todo, improductivas.
Quizá por ello siempre es preferible que la actividad legislativa referida al derecho penal no quede oculta detrás de este tipo de iniciativas legislativas de urgencia, poco reflexionadas y que se ocupan de una cantidad inusual de políticas públicas.

Pero más allá de lo que venimos diciendo, es de una muy mala técnica legislativa pretender influir en el ámbito de la actividad del juez que debe resolver el caso regulando presunciones o “interpretaciones a favor” de alguno de los involucrados. La única presunción tiene rango constitucional y es derivación del principio de inocencia: in dubio pro reo.

Lo que desde hace mucho tiempo regula esta fórmula es la idea de que si no hay certeza de culpabilidad y el juez debe resolver en un contexto de duda del cual no es posible salir, entonces ello es igual al deber judicial de declarar la absolución (inocencia) del acusado. Cualquier funcionario policial tiene el derecho de beneficiarse de esta presunción de inocencia. Todo lo otro es propio de una técnica legislativa muy poco aconsejable.

En el inciso 6º que siempre ha regulado la eximente de la legítima defensa, el proyecto también ha decidido innovar. La regulación inicial remite a lo ya conocido, no es punible: “El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:

Agresión ilegítima
Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla
Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende
Los problemas comienzan cuando el proyectista se lanza a disparar presunciones, nuevamente, que no admitirían prueba en contrario y que hasta este momento no estaban presentes:

“Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar o de un inmueble en el que legítimamente se alojara o trabajara, siempre que haya resistencia o señales que pudieran hacer presumir una agresión inminente.

También se entenderá que concurren estas circunstancias cuando una diferencia de edad, contextura física, experiencia en riña o el número de los agresores pudiera razonablemente hacer temer a quien se defiende por un daño a su integridad física o sexual. Estará además comprendido en este párrafo quien se defendiere respecto de quien esgrimiera un arma falsa o de quien atacare con un arma mientras huye de la escena”.

Aquí también hay que decir que la redacción es muy mala y de objetivos inciertos.

En primer lugar, no parece correcto equiparar la situación de vulnerabilidad a la que está sometido quien encuentra un extraño en su hogar con la de quien ello le sucede en el espacio laboral.

También es muy riesgoso generar la extensión de la eximente con fórmulas tan ambiguas como la que se propone. Será difícil lograr consenso sobre cuáles son las señales que puedan hacer presumir una agresión inminente.

Pero, además, la tendencia demagógica también se nota, y de modo muy evidente, en esta regulación. Lo que pretende el artículo proyectado es tomar en cuenta un caso de error (quien supone erróneamente que es víctima de una agresión ilegítima), que en el supuesto que sea invencible, desde hace más de 50 años, en la ciencia de todo el mundo y de modo claro para la opinión dominante, genera la impunidad de quien ejerce la autoridad sin necesidad de manipular tan erráticamente las disposiciones del Código Penal. Es decir, no se trata de un elemento objetivo, sino de la percepción errónea que tiene el sujeto. Si hay un error entonces no hay culpabilidad y tampoco pena: la norma no hace falta.

Si todo esto es preocupante, mucho peor es aquello que aparece en el inciso siguiente, el 7mo., en el cual se incorpora otra disposición exótica: “Quien comete un delito, aun en grado de tentativa, así como sus parientes, en caso de fallecimiento, carecen de acción para querellar o demandar a quien hubiera repelido la acción o impedido la huida, aunque no concurrieren los eximentes de este artículo en favor de quien se defiende u obre en ejercicio de su deber, autoridad o cargo”

Si los objetivos de búsqueda de la impunidad en las disposiciones anteriores quedan ocultos detrás de ciertas confusiones normativas y errores de técnica legislativa, en este caso todo es mucho más evidente. Es muy importante ser claros: aquí se pretende que el pariente de una víctima de un caso de exceso policial (por ejemplo, su madre o padre) no puede ser querellante en causa penal, ni demandar (creemos que la norma se refiere a la acción civil) a quien se ha excedido en su actuación institucional.

Entre otras cuestiones muy discutibles hay que recordar que los roles del querellante en delitos de acción pública son regulados en los códigos procesales que rigen en cada una de las provincias.

Para mal de males, ese intento no es otra cosa que una violación descomunal al deber que tienen los estados de garantizar el acceso a la justicia, un principio fundamental y vigente en el sistema universal y regional de protección de los derechos humanos.

Quizá el sistema penal requiera reformas en materia penal, procesal y orgánica: la importancia del tema sugiere que no lo hagamos en leyes ómnibus, en supuestas emergencias y mucho menos con el grado de improvisación que está demostrando el actual Poder Ejecutivo.

* El autor es abogado, doctor en Derecho (UBA), profesor titular de Derecho Penal y Procesal Penal (UBA) y ex Fiscal General de la Nación.

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