EL FRAUDE DE LA JUSTICIA ESPAÑOLA Y ESTADOUNIDENSE CONTRA LA ARGENTINA

1. Orígenes del Conflicto: La Expropiación de YPF y la OPA

El origen de la sentencia por 16.100 millones de dólares contra Argentina, y ahora indirectamente, también respecto de YPF, en razón de la orden judicial de entregar las acciones de propiedad del Estado Nacional, se originó en el año 2012 con la expropiación por causa de utilidad pública del 51 % de las mismas y propiedad de la petrolera española Repsol a partir de la entrega de Carlos Menem lo hiciera en el año 1995 al privatizarla. 

El Estatuto de YPF preveía que quien comprase el 51% de las acciones de la empresa debía efectuar una oferta pública de compra de las acciones (OPA) de todos los accionistas restantes. El gobierno de Cristina no lo hizo, porque consideró que el acto de la expropiación no era una compra, sino un acto de soberanía jurídica y política reconocido como válido por todos los sistemas jurídicos de Occidente. Es decir, la expropiación no sería asimilable a la compra. 

Este dato es relevante por lo que explico más adelante, pero es preciso retenerlo: el incumplimiento de Argentina habría sido según la justicia de Estados Unidos -que se atribuyó la jurisdicción de la demanda cuando no correspondía- en el incumplimiento de la obligación contractual fijada en el Estatuto de YPF de ofrecer públicamente la adquisición del resto de las acciones. 

2. El Papel de la Familia Eskenazi y el “Fraude Ficticio”

Entre los accionistas se encontraba la Familia Eskenazi quienes había accedido a comprar entre el 2008 y 2009 el 25 % de las acciones a través de dos sociedades anónimas españolas unipersonales integradas por ENRIQUE ESKENAZI, y otra de nombre PETERSEN ENERGÍA INVERSORA Y PETERSEN ENERGÍA. 

La Familia Eskenazi había logrado la compra referida en un casi 99% con préstamos de la propia Repsol y de cuatro o cinco bancos extranjeros, a los cuales pagaba con el retiro de las utilidades que habían acordado con Repsol en el orden del 90 % anual o bianual, lo cual era muy perjudicial para la empresa y para el país, atento a que, por falta de inversiones se venía produciendo desde los años anteriores un desabastecimiento de nafta en todo el país afectando la economía general. 

A raíz que el nuevo Directorio de YPF decidió dejar de distribuir el 90% de las utilidades mencionado, la Familia Eskenazi/Petersen se presentó en Convocatoria de Acreedores en un Juzgado Mercantil de Madrid alegando insolvencia pese a ser los dueños de cuatro Bancos como son el de Santa Cruz, de Santa Fe, de San Juan y de Entre Ríos y no presentándolos como un activo del conjunto económico, de modo que era una insolvencia ficticia. 

3. La Maniobra en España y el Olvidado Artículo 1535

En la Convocatoria mencionada se habría armado un pacto fraudulento entre el Administrador del Concurso, el Juez Mercantil, la Familia Eskenazi, Repsol y los Bancos acreedores de los préstamos, al que se le sumó un fondo buitre dedicado a gestionar los juicios de litigios multimillonarios en dólares o euros. El pacto consistió en que los Eskenazi/Petersen pagaron la mayor parte de lo todavía adeudado a todos sus acreedores con las acciones de YPF, reservándose un derecho de daños y perjuicios contra Argentina; a su vez transfirieron las acciones de las dos sociedades Petersen a testaferros de Burford, Repsol y los Bancos; y, por último, el Fondo se hizo cargo de gestionar la demanda. 

El dato ultra significativo es que acorde con la legislación española existe una obligación legal que surge de un artículo en su Código Civil (1535) por el cual el acreedor que va a transferir derechos litigiosos debe notificarle al deudor la posibilidad de pagar la deuda por el mismo monto que está por vender más un porcentaje adicional por costas judiciales. 

El dato en cuestión es que las sociedades Petersen gobernada por el Administrador del Concurso con la aprobación del juez mercantil español no cumplió con la obligación legal de notificar a la Argentina de la venta por cesión del 25% de las acciones de YPF, recurriendo todos los complotados a una ingeniería jurídica llena de ardides subsumibles en lo que se los podría calificar de actos preparatorios de un fraude y de la posibilidad de un delito de defraudación, dado que según nuestra Corte Suprema la apariencia de legalidad no otorga validez a la maquinación ardidosa que se haya pensado e implementado y destinada a perjudicar. 

Lo cierto es que cualquiera hayan sido los ardides pergeñados el resultado fue que entre los años 2014/2015 las acciones se transfirieron por cesión, dado que es la única vía jurídica para transmitir derechos que no son cosas, sin que la Argentina haya gozado y podido ejercer del derecho legal que le correspondía de liberarse de la obligación incumplida, según criterio de la justicia de Estados Unidos, pagando por el 25% de las acciones el mismo monto por el cual iban a ser transferidas más un plus de un 20% por costas, aproximadamente. 

Llevando el tema a números es de suponer que luego de cuatro años de retirar utilidades la Familia Eskenazi/Petersen para pagar los prestamos adeudaran 1.000/1500 millones de dólares de los 3.400 millones iniciales de lo tomado en préstamo, con lo cual la maniobra fraudulenta le privó a la Argentina de cancelar su deuda con aproximadamente 1.800 millones de dólares, suma que no guarda ninguna relación con los 16.100 millones de dólares que la jueza Preska de Estados Unidos condenó a la Argentina y a los argentinos. 

4. La Sentencia de Preska: Un Daño Conjetural y la Cuestionada Jurisdicción

Otro dato que se suma a los anteriores es que la Familia Eskenazi se quedó con las acciones que utilizó para pagar sus préstamos adeudados, pero lo significativo del caso es que el reclamo judicial y la sentencia nos condenó por el supuesto valor de las acciones al momento de la expropiación, como si se tratara de una compra, cuando ello no es así. Concretamente la condena de la jueza Preska es por el daño y perjuicio que le causó a las sociedades Petersen no disponer del dinero, cuando ello está muy lejos jurídicamente de representar verdaderamente lo dañoso. 

Si hubiera un daño para las sociedades Petersen por no disponer del dinero sería de los intereses que podrían haber generado el capital, pero no de éste, porque el capital nunca lo perdió, tal es así que lo utilizó en pagar gran parte de los préstamos tomados. Pero, tampoco se puede tomar por daño algo conjetural, es decir algo que no existe, ni existió. 

Para que la sentencia fuera ajustada a Derecho la condena debió ser por daños ocurridos y no supuestos. El daño que sí podría calcularse de haber existido concretamente, sería únicamente el verificable en caso de que la Familia Eskenazi/Petersen hubiera vendido las acciones a un valor menor al que tenían al momento de la expropiación. 

Entonces sí el daño sería concreto, mensurable, y, consistiría en la diferencia entre lo que valían las acciones al momento de la expropiación y el menor monto obtenido al momento de la venta, más los intereses sobre esta diferencia a partir de este hecho, y no del momento de la expropiación. 

Resumiendo, se da la paradoja que las sociedades Petersen gobernadas por el Administrador del Concurso de Acreedores incurrieron en un incumplimiento legal al igual que el gobierno de la Argentina, con la diferencia sustancial que en aquel la obligación nace de la ley y en el de nuestro país de un contrato, y que además la mira de los confabulados era mediante ardides dañar al país maliciosamente, cuanto menos. 

A lo anterior, se suma que la condena de la jueza Preska que, para quien escribe esta nota es por ahora sencillamente inentendible de acuerdo al orden jurídico argentino, que es el que aplicó obligadamente la jueza y el que correspondía y corresponde aplicar, pero por parte de la justicia argentina y no de la estadounidense porque YPF, es una empresa argentina, con domicilio legal en… Argentina, y sus negocios se centran en… Argentina. 

5. ¿Existe el derecho de reclamar daños independientemente de la propiedad de las acciones?

Otra cuestión que no pude dilucidar hasta este momento es el que planteo en el subtítulo, partiendo de la base que la justicia estadounidense aplicando supuestamente el derecho argentino lo reconoció como existente en la sentencia de condena contra Argentina y los argentinos. 

Es cierto que al transferirse paquetes accionarios el vendedor puede acordar privadamente con el comprador determinadas obligaciones a cargo de éste, como seria reservarse el derecho de compra preferente para el caso que el comprador decida en el futuro, a su vez, venderlos. Pero, todo este tipo de acuerdos sólo tienen existencia entre las partes, pero no y nunca respecto de la sociedad que emitió las acciones y menos en lo que se refiere a terceros. Éstos y la sociedad emisora son absolutamente ajenos al contrato privado suscripto entre vendedor y comprador y en consecuencia no responsables de cumplir lo pactado entre las partes. 

Tal es así, lo que señalo, que en los hechos el propio comprador que contrajo esta obligación puede desconocerlo y vender el paquete accionario a un nuevo comprador y la única consecuencia es que será responsable de las penalidades que seguramente contiene el contrato, pero que en nada afectarán al nuevo adquirente, ni a la sociedad emisora. 

Pero, este tipo de pactos respecto de las acciones que se venden siempre vinculan a las partes y nada tienen que ver con los derechos emergentes del derecho de propiedad, como seria reclamar judicialmente un daño, el cual y en cualquier caso, estaría indisolublemente unido a ésta y nunca desprendido y con autonomía jurídica propia, porque va de suyo que no existen derechos de propiedad en abstracto. Siempre son respecto de una cosa o de un derecho, y el de daños… no es un derecho de propiedad en sí.